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Le statut de lanceur d'alerte sera difficile à obtenir

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Alexandre Diard
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Le projet de loi Sapin II, qui doit prochainement être voté en nouvelle lecture par le Sénat, prévoit d'instituer une protection générale des lanceurs d'alerte. Mais sa rédaction soulève un très grand nombre de questions, et ce statut protecteur pourrait au final n'être qu'une coquille vide.

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Voté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale le 29 septembre 2016, le projet de loi Sapin II relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, prévoit l'extension de la protection accordée aux lanceurs d'alerte. Et il était temps d'agir : en juin 2016, la Cour de cassation a tiré la sonnette d'alarme concernant la nécessité de protéger les lanceurs d'alerte contre le licenciement.

Lors d'une rencontre organisée par l'Association des journalistes de l'information sociale (Ajis) le 7 octobre 2016, Patrick Thiébart du cabinet Jeantet et Béatrice Bursztein du cabinet LBBa ont livré leurs interprétations et conseils concernant l'application de la future loi Sapin II. Le texte devra être une dernière fois examiné par le Sénat, puis il sera voté par l'Assemblée nationale qui aura le dernier mot.
 
 
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Une définition très restrictive des lanceurs d'alerte protégés

Le Sénat a fortement influencé la définition restrictive du lanceur d'alerte adoptée dans le projet de loi. Ainsi, un lanceur d'alerte ne peut être qu'une personne physique (ce qui exclut les IRP et les syndicats). Cette personne doit avoir révélé ou signalé :

- un crime ;
- un délit ;
- une violation grave et manifeste d'une norme juridique (loi, règlement, engagement international...) ;
- une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général (l'interprétation de la notion d'intérêt général étant délicate car dépourvue de définition juridique).

 

Mais le texte ne s'arrête pas là, et "multiplie les obstacles législatifs pour le lanceur d'alerte" selon l'avocat Patrick Thiébart. La révélation ou le signalement doit tout d'abord avoir été fait de manière désintéressée. "Cette condition a fait l'objet de beaucoup de débats au Parlement" fait remarquer l'avocat. "Elle doit être comprise comme excluant les personnes dont l'activité professionnelle implique de tels signalements, c'est à dire les journalistes, les magistrats, et même les inspecteurs du travail." De plus, le lanceur d'alerte doit avoir eu personnellement connaissance des faits qu'il soutient, et être de bonne foi, c'est à dire ne pas agir dans l'intention de nuire à son employeur. Cette dernière condition n'a pas lieu d'être pour Patrick Thiébart : "En droit anglais, cette notion de bonne foi a été supprimée en 2013. Ce qui importe, c'est de savoir si le contenu de l'alerte est vrai ou faux, peu importent les motivations de celui qui l'a lancée".

Le régime de l'alerte défini par le projet de loi exclut les faits, informations ou documents couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client. Cependant, le lanceur d'alerte sera protégé contre les poursuites pénales si la divulgation de ces informations est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, et si le signalement a été fait dans le respect des procédures de signalement définies par la loi.
 
 
 
 
 
 
 
 
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Une procédure stricte de signalement de l'alerte

"Pour se protéger, les lanceurs d'alerte doivent être dans l'écrit", souligne l'avocat, qui leur conseille de constituer un dossier en double présentant une description des faits et leur chronologie précise. Le salarié lanceur d'alerte devra ensuite suivre une procédure de signalement clairement établie.
Première étape : il portera l'alerte à la connaissance de son supérieur hiérarchique direct ou indirect, de son employeur ou d'un référent désigné par ce dernier (cette étape pouvant être écartée en cas de "danger grave et imminent" ou en cas de "risque de dommages irréversibles"). Deuxième étape : en cas d'absence de réaction du destinataire "dans un délai raisonnable", le salarié adressera le signalement à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels. "La notion de délai raisonnable entretient le vague, d'autant qu'aucun décret ne semble prévu pour donner plus de précisions", remarque Patrick Thiébart. Troisième étape : à compter du second signalement, si le salarié n'obtient aucun retour dans les trois mois, il peut rendre le signalement public.

Toute personne qui fera obstacle à l’exercice du droit de lancer une alerte sera punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. 

 

Une protection du lanceur d'alerte contre les représailles de l'employeur

Le projet de loi prévoit la nullité d'une série de mesures (licenciement, mise à l'écart d'une procédure de recrutement, mesures discriminatoires directes ou indirectes...) si celles-ci sont prises à l'encontre d'un lanceur d'alerte en réaction au signalement qu'il a effectué. Par ailleurs, le lanceur d'alerte pourra bénéficier d'un soutien financier accordé par le Défenseur des droits, qui consistera notamment en une avance sur ses frais de procédure.

"On ne peut pas dire qu'un licenciement annulé est, en soit, une protection pour le lanceur d'alerte" remarque Béatrice Burnsztein, "et la réintégration du salarié dans l'entreprise est difficilement envisageable dans ce contexte". 

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Comment anticiper l'entrée en vigueur de la loi Sapin II ?

Concrètement, pour les deux avocats, les règles sur les lanceurs d'alerte seront très difficilement applicables en l'état. "Seule l'intervention de la Cour de cassation permettra d'y voir plus clair" affirme Béatrice Burnsztein.
En attendant, Patrick Thiébart conseille aux employeurs de mettre en place par accord des procédures internes de recueil des alertes. "Sur des sujets aussi importants que celui des lanceurs d'alerte, il faut des accords d'entreprises". Bien que de tels accords ne soient pas prévus par le projet de loi, le législateur oblige les entreprises de plus de 50 salariés à mettre en place des procédures de recueil des alertes. Mais attention, ces procédures devront garantir la confidentialité des informations. Les éléments permettant d'identifier le lanceur d'alerte ne devront pas être divulgués (sauf à l'autorité judiciaire), à moins qu'il y consente expressément. De même, la confidentialité des personnes mises en cause par le signalement devra être garantie jusqu'à l'établissement du caractère fondé de l'alerte. D'une manière générale, toutes les informations collectées par l'ensemble des destinataires du signalement devront rester confidentielles. Notons que la divulgation de l'un de ces éléments sera punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. 

 
Laurie Mahé Desportes
  editions-legislatives